№ А27-10875/2010 по заявлению ОАО «Кузнецкие ферросплавы», г.Новокузнецк к Южно-Сибирскому управлению Ростехнадзора, г. Кемерово, о признании недействительным предписания

Дата рассмотрения: 21 сентября 2010г.

Открытое акционерное общество «Кузнецкие ферросплавы» (далее – ОАО «КФ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания № 17 от 28.05.2010 в части оспариваемых пунктов 1,2,3,5, выданного Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора по результатам проверки соблюдения лицензиатом требований и условий при осуществлении деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов 1-1У класса опасности.

Требование мотивировано тем, что выводы контролирующего органа не соответствуют действительности. Ростехнадзору в ходе проведения проверки были представлены свидетельства, подтверждающие, что начальник СООС, ведущие инженеры ООС, допущенные к обращению с отходами в силу должностных обязанностей, соответствующую профессиональную подготовку имеют, свидетельства выданы в установленном порядке. Производственный контроль за соблюдением требований законодательства в области обращения с отходами производства 1-1У класса опасности фактически выполнялся, т.е. лицензионные требования соблюдались. Требование Рострехнадзора о предоставлении порядка осуществления производственного контроля как отдельного документа незаконно и не обоснованно, нарушает Распоряжение Федеральной службы Ростехнадзора от 29.07.2009 №46-рп «Об исключении дублирования территориальными органами Ростехнадзора полномочий территориальных органов Росприроднадзора при проведении мероприятий по контролю». В настоящее время отсутствуют требования к составу документа, порядку его согласования, а также орган, уполномоченный согласовывать данный документ. Заявитель считает незаконным требование Ростехнадзора о предоставлении материалов паспортизации отходов согласно Приказу ФС Ростехнадзора от 15.08.2007 №570, поскольку данный приказ вступил в законную силу после оформления и согласования соответствующих паспортов и не содержит указания на обязанность юридических лиц дополнительно оформить материалы паспортизации. Заявитель не осуществляет деятельность по временному хранению отходов на специальных площадках. Размещение вскрышной породы осуществляется только на внешнем отвале №10. НА внутренних же отвалах филиала «АРУ» в рамках проектной документации выполняются работы по рекультивации отработанного пространства с использованием вскрышной породы. Использование микрокремнезема осуществляется на законном основании в соответствии с имеющимся проектом на объекте – карьер №2 (подробнее – в заявлении).

В письменном дополнении заявитель указывает на недоказанность фактов допуска к обращению с отходами производства и потребления конкретных лиц ОПС «ЮФЗ» и АРУ», не имеющих профессиональной подготовки. Нарушение, содержащееся в пункте 2 предписания, не является лицензионным требованием. Паспорта отходов имеются (к дополнению приложены документальные доказательства).
Ростехнадзор считает предписание законным, просит отказать в удовлетворении требований.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к следующему:
С 14 апреля по 24 мая 2010г. в ОАО «Кузнецкие ферросплавы» Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора проведена плановая выездная проверка соблюдения лицензиатом условий и требований при осуществлении деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов. По результатам проверки составлен акт № 11/27 и выдано предписание № 17 от 28 05.2010, в котором изложены выявленные в ходе проверки нарушения требований и условий при осуществлении деятельности с отходами 1-4 классов опасности.

Согласно акту проверки № 11/27 от 14.04 -28.05.2010, распоряжению № 1106 от 12.04.2010 о проведении плановой выездной проверки, правовым основанием проведения проверки являются : Закон № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», «Положение о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов», утвержденное Постановлением Правительства РФ №524 от 26.08.2006., Постановление Правительства РФ №45 от 26.01.2006 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности». Таким образом, пределом предмета проверки Ростехнадзора являляется соблюдение лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов 1-4 класса опасности.

В соответствии со ст. 2 Закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности (Закон № 128-ФЗ) лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности;
Заявитель оспаривает предписание в части нарушений, установленных в пунктах 1,2,3,5 .
Как следует из материалов дела, ОАО «КФ» имеет лицензию по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов № ОТ-68-0004(42) от 09.04.2007 сроком действия до 09.04.2012г.

Пункт 1 предписания содержит нарушение лицензионных требований, подлежащее устранению, которое заключается в том, что ОАО «КФ» осуществляет допуск лиц, к обращению с отходами I - IV класса опасности, которые не имеют профессиональной подготовки, подтвержденной свидетельствами (сертификатами) на право работы с отходами I - IV класса опасности. Срок устранения нарушения- до 01.10.2010г., т.е. нарушены ч.1 ст.15 Закона № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», п.3 «б» Положения о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов 1-1У класса опасности.

Согласно данным нормам лица, которые допущены к обращению с отходами I - IV класса опасности, обязаны иметь профессиональную подготовку, подтвержденную свидетельствами (сертификатами) на право работы с отходами I - IV класса опасности.

То есть, любые лица, трудовые функции которых связаны с образованием, сбором, использованием, обезвреживанием, транспортированием и размещением отходов, должны иметь профессиональную подготовку, подтвержденную свидетельствами (сертификатами).

Между тем, Ростехнадзором не установлено, к какому конкретно виду деятельности по обращению с отходами производства и потребления, и какие конкретно работники структурного подразделения «Юргинский ферросплавный завод (сокращенно – «ЮФЗ) и филиала «Антоновское рудоуправление (сокращенно – «АРУ») допущены без профессиональной подготовки. Данные факты, исходя из содержания акта проверки, не выявлялись. Выводы административного органа о том, что из работников данных подразделений профессиональную подготовку имеют только руководящие работники, следовательно, осуществляется допуск работников основного производства, на котором осуществляются лицензируемые виды деятельности, в том числе использование отходов 1-4 классов опасности, основаны на анализе представленных документов методом исключения, но не на фактических обстоятельствах. Из акта проверки и предписания не представляется возможным установить, на основании каких конкретно документов или фактических обстоятельств сделан вывод о допуске к обращению с отходами производства и потребления работников основной промплощадки Ефремова Е.И, Толстогузова А.В., Штанга, А.А., Кузина.

Приложение №1 , на которое ссылается Ростехнадзор, носит информативный характер, в котором указан перечень отходов, с которыми осуществляется деятельность, с указанием работника, ответственного за конкретную деятельность. Между тем, как установлено в судебном заседании, на предприятии критерием допуска к работе с отходами производства является должностная инструкция работника, исходя из которой видно, допускается ли лицо к работе с опасными отходами. В случае, если лицо допущено к работе с опасными отходами, оно проходит подготовку и ему выдается сертификат (свидетельство) на право работы с отходами 1-4 класса опасности. Ростехнадзором не доказан факт допуска Ефремова Е.И, Толстогузова А.В., Штанга, А.А., Кузина к работе с опасными отходами, доказательств исследования их должностных инструкций не имеется. Указанные лица относятся к руководящему составу и могут не иметь отношения к непосредственной работе с отходами.

Согласно п.2 предписания ОАО «КФ» не разработан порядок осуществления производственного контроля в области обращения с отходами и не согласован в установленном порядке.

В соответствии с ч.2 ст.26 Закона РФ №89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», нарушение которого вменяется Обществу, порядок осуществления производственного контроля в области обращения с отходами определяют по согласованию с федеральными органами исполнительной власти в области обращения с отходами или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (в соответствии с их компетенцией) юридические лица, осуществляющие деятельность в области обращения с отходами.

В соответствии с пунктом 5.5.8 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования Федеральная служба по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) согласовывает порядок осуществления производственного контроля в области обращения с отходами, определяемый юридическими лицами, осуществляющими деятельность в области обращения с отходами, по объектам, подлежащим федеральному государственному экологическому контролю.

Между тем, лицензионным требованием является требование, предусмотренное в п.3в Положения о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов 1-1У класса опасности (далее – Положение о лицензировании), а именно: проведение лицензиатом - юридическим лицом производственного контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области обращения с отходами при осуществлении деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности.

Из акта проверки следует ( стр.12, л.дела 36), что на ОАО «КФ» осуществляется производственный контроль за соблюдением законодательства в области обращения с отходами, используемый в технологических процессах в соответствии с утвержденной схемой. Положение производственного экологического контроля утверждено приказом генерального директора общества от 25.03.2009 № 141а/д.

Согласно п.З предписания у ОАО «КФ» отсутствуют материалы по паспортизации отходов I - IV класса опасности, оформленные в соответствии с Приказом ФС по экологическому, технологическому и атомному надзору № 570 от 15.08.2007 (за исключением ряда отходов, не зарегистрированных в ФККО и материалы по которым направлены в Центральный аппарат Ростехнадзор.) При этом Ростехнадзор ссылается на нарушение ч.3 ст.14 Закона №89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», п.3г Положения о лицензировании.
Согласно п.п. «г» п. 3 Положения о лицензировании лицензионным требованием при осуществления деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности является наличие паспортов отходов I-IV класса опасности.

Согласно части 3 ст.14 Закона №89-ФЗ 3. на отходы I - IV класса опасности должен быть составлен паспорт. Паспорт отходов I - IV класса опасности составляется на основании данных о составе и свойствах этих отходов, оценки их опасности. Порядок паспортизации, а также типовые формы паспортов определяет Правительство Российской Федерации.

В ходе проверки установлено, что для отходов, зарегистрированных в ФККО, паспорта оформлены в соответствии с Приказом МПР РФ № 785 от 02.12.02. и согласованы в установленном порядке (стр.10 акта проверки, л.дела 34), т.е. лицензионные требования выполнены, пункт 3г Положения о лицензировании не нарушен. Обязательность наличия других документов для отходов I-IV класса опасности в качестве лицензионного требования действующим законодательством не предусмотрена.

Кроме того, Ростехнадзор не указал в акте проверки и в предписании, о каких конкретно отходах, на которые отсутствуют материалы паспортизации, идет речь. Указывая на нарушение ч.3 ст. 14 Закона №89-ФЗ, вместе с тем, не предъявляет каких-либо претензий к форме паспортов, их содержанию.

Согласно п.5 предписания ОАО «КФ» осуществляется деятельность, не заявленная в лицензии ОТ-68-000478(42) от 09.04.2007г, а именно:
- использование для горнотехнической рекультивации карьера № 2 филиала «Антоновское рудоуправление» отходов производства ферросилиция ОАО «КФ» - микрокремнезем (по данным контрольного отбора проб отход отнесен к IV классу опасности, результаты представлены в приложении к акту проверки № 11/27), кроме того, указанное место осуществления деятельности не учтено в действующей лицензии;
- осуществляется деятельность с отходами 111 - IV класса опасности, в т.ч. шлак ферросплавного производства, отнесенный по данным предприятия к V классу опасности (по данным контрольного отбора проб отход отнесен к IV классу опасности по основной площадке, г.Новокузнецк и к I I I -классу опасности - ОСП, г.Юрга), результаты представлены в приложении к акту проверки № 11/27).

В предписании Ростехнадзор требует привести в соответствие фактическую деятельность с отходами I-IV класса опасности и разрешенную действующей лицензией (виды деятельности и перечень отходов должны соответствовать заключениям государственной экологической экспертизы по материалам, обосновывающим получение лицензии на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению опасных отходов (копии хранятся в лицензионном отделе). В противном случае, указывает Ростехнадзор, должна быть оформлена лицензия в рамках действующего законодательства. Вменяя данное нарушение, Ростехнадзор ссылается на нарушение ст.2 Закона №128-ФЗ, в которой даны понятия лицензии, лицензируемого вида деятельности, лицензионных требований и условий и др. определения в целях применения данного Закона, не ссылаясь при этом на нарушения Положения о лицензировании.

Суд соглашается с возражениями представителей заявителя, изложенными в письменных пояснениях.
Действительно, у Ростехнадзора отсутствовали основания для отнесения отходов, указанных в п.5 предписания, к более высокому классу опасности.

Вывод Ростехнадзора о том, что место осуществления деятельности по использованию микрокремнезема в нарушение требований действующего законодательства не учтено в лицензии, не обосновано. Положение о лицензировании не устанавливает лицензионных требований к объектам использования отходов. Актом проверки подтверждено (стр.8 акта), что карьер № 2 расположен на землях п.Рудничный Кемеровской области, которые находятся в постоянном бессрочном пользовании ОАО «Кузнецкие ферросплавы», т.е. на законном основании. Как следует из пояснений представителей, формирование внутреннего отвала в карьере №2 началось в 2006 г. и выполняется согласно «дополнению к «Корректировке проекта реконструкции объектов рудника» в части раздела «Отвальное хозяйство». Использование микрокремнезёма осуществляется на законном основании (имеется проект, утвержденный в установленном порядке).

ОАО «КФ» не заявляло шлак ферросплавного производства как отход 5 класса опасности (в заключении государственной экологической экспертизы, в лимитах на размещение отходов он определен как отход 4 класса опасности.

Как установлено в судебном заседании, ОАО «КФ» не собирает, не использует, не обезвреживает, не транспортирует и не размещает данный вид отхода, а весь объем его продает сторонним организациям. Передача отходов не является лицензируемым видом деятельности. Факт использования отхода Ростехнадзором не доказан.

Суд соглашается с возражениями заявителя о том, что Ростехнадзором не соблюден установленный законодательством порядок привлечения экспертов (экспертных организаций) к проведению проверки, не соблюдены ограничения по привлечению в качестве экспертов (наличие договорных отношений, отсутствие/ несоответствие области аккредитации).

Так, для определения класса опасности отходов распоряжением о проведении плановой выездной проверки от 12.04.2010 № 1106 привлечены в качестве независимых экспертов сотрудники ЦЛАТИ по СФО: Амелюк Ю.Е., Пшеничникова О.Е., Ананьева В.А., Деделова А.С, Захарова А.В.

В соответствии с п.7 ст. 2 Закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» эксперты, экспертные организации - граждане, имеющие специальные знания, опыт в соответствующей сфере науки, техники, хозяйственной деятельности, и организации, аккредитованные в установленном Правительством Российской Федерации порядке в соответствующей сфере науки, техники, хозяйственной деятельности, которые привлекаются органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю.

Таким образом, необходимым условием привлечения в качестве эксперта/экспертной организации к проверке является наличие у них соответствующей аккредитации.

В распоряжении не указаны сведения о государственной аккредитации привлекаемых экспертов или ФГУ «ЦЛАТИ СФО» в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20 августа 2009 г. № 689 "Об утверждении Правил аккредитации граждан и организаций, привлекаемых органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю".

Лаборатория, которая выполняет химический анализ состава отходов для определения его класса опасности, должна быть аккредитована. Деятельность такой лаборатории ограничена областью аккредитации (п.п.3.1.1; 3.1.2 Приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 15 августа 2007 г. № 570 "Об организации работы по паспортизации опасных отходов").
ЦЛАТИ по СФО имеет один аттестат аккредитации для ЦЛАТИ по Кемеровской области (филиала ЦЛАТИ по СФО), однако области аккредитации для лабораторий, расположенных в г.Кемерово и в г.Новокузнецке являются самостоятельными.

В соответствии с п.6 ст. 12 Закона № 294-ФЗ органы государственного контроля (надзора) привлекают к проведению выездной проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя экспертов, экспертные организации, не состоящие в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в отношении которых проводится проверка, и не являющиеся аффилированными лицами проверяемых лиц.

Как установлено в судебном заседании, ЦЛАТИ имеет договорные отношения с ОАО «КФ» (договор № 0030/10-НЭК/144-10 от 29.01.2010 с ФГУ «ЦЛАТИ по СФО» на проведение количественного химического анализа отходов, договор № 0004/09-НЭК от 21.01.2009 с ФГУ «ЦЛАТИ по СФО» на выполнение работ по определению токсичности сточных вод, класса опасности отходов).

Кроме того, протоколы испытаний отхода утверждены и подписаны лицами, не заявленными в качестве экспертов согласно распоряжению о проведении проверки (Т.П.Володина, Т.В.Распопина, М.А.Студенкова, Е.А.Новикова, Рожнова Е.К.). Расчет класса опасности к протоколу компонентного состава шлака ферросплавного № 0-662/2 от 13.05.2010, расчет класса опасности к протоколу компонентного состава микрокремнезёма № 0-665/2 от 13.05.2010 не имеет информации ни об исполнителе расчета, ни об организации, его выполнявшей.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении Закона № 294-ФЗ, прав и интересов заявителя. В связи с этим, названные документы не являются надлежащими доказательствами в смысле ст.75 АПК РФ, поскольку не позволяют определить источник его происхождения, а также добыты в результате проверки, в ходе которой были допущены нарушения законодательства.

Директор ЦЛАТИ по Кемеровской области (письмо от 23.07.2010 № 166) подтверждает, что протоколы испытаний содержат недостоверную информацию, которая не была ими определена инструментально согласно имеющейся области аккредитации.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности дают суду основания считать, что выводы Ростехнадзора о IV классе опасности микрокремнезёма на основании представленных ЦЛАТИ расчетов класса опасности являются необоснованными.

Пятый класс опасности микрокремнезема подтвержден биотестированием отхода (протокол ЦЛАТИ по Кемеровской области от 04.05.2010 № Б89/5). Данные работы выполнены в рамках договорных отношений с ЦЛАТИ.

Таким образом, одним и тем же экспертным учреждением даны заключения о разных классах опасности отхода. Данные противоречия не могут быть устранены в судебном заседании.

ОАО «КФ» проведен расчет класса опасности шлака ферросплавного производства на основании представленных по итогам проверки протоколов испытаний ЦЛАТИ.

Однако в соответствии с результатами биотестирования согласно протоколу ЦЛАТИ по Кемеровской области от 04.05.2010 № Б 86/2, выполненного в рамках договорных отношений с ЦЛАТИ, ОАО «КФ» заявляет шлак ферросплавного производства как отход 4 класса опасности.

Таким образом, обязанность ОАО «КФ» привести фактическую деятельность с отходами в соответствие с заключениями по материалам, обосновывающим получение лицензии по обращению с отходами производства и потребления (п.5 предписания), отсутствует.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требование ОАО «Кузнецкие ферросплавы, г.Новокузнецк, удовлетворить.
Признать недействительным предписание № 17 от 28.05.2010 в части оспариваемых пунктов 1,2,3,5, выданное Южно-Сибирским управлением Ростехнадзора открытому акционерному обществу «Кузнецкие ферросплавы». г.Новокузнецк.

Взыскать с Южно-Сибирского управления Ростехнадзора, г.Кемерово, в пользу ОАО «Кузнецкие ферросплавы», г.Новокузнецк, судебные расходы по уплате госпошлины в размере 2000 рублей.
Решение в течение месяца с момента его вынесения может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, а также в двухмесячный срок – в арбитражный суд кассационной инстанции.
Судья Л.С.Тимошенко